Proibição de liberdade provisória a presos por tráfico é declarada inconstitucional pelo STF

Vitória! Recente decisão do Supremo Tribunal Federal julgou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação à concessão de liberdade provisória a presos por tráfico de drogas, o que para muitos doutrinadores e operadores do direito já parecia óbvio.

Vejamos abaixo a notícia extraída do site do STF:

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes.

A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do acusado, que está preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocaína, além de outros entorpecentes em menor quantidade.

Argumentos

O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.

O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.

Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.

Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, dessa vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto.

Fiança e liberdade provisória

De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são coisas diferentes. Segundo ele, a Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança.

O ministro Toffoli destacou regra da própria Constituição segundo a qual “ninguém será levado à prisão ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Liberdade como regra

“A regra é a liberdade e a privação da liberdade é a exceção à regra”, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relação ao caso: “eu dizia que a prisão em flagrante em crime hediondo perdura até a eventual sentença condenatória”, afirmou, ao destacar que após meditar sobre o tema alcançou uma compreensão diferente.

O presidente também ressaltou que, para determinar a prisão, é preciso que o juiz se pronuncie e também que a continuidade dessa prisão cautelar passe pelo Poder Judiciário. “Há uma necessidade de permanente controle da prisão por órgão do Poder Judiciário que nem a lei pode excluir”, destacou.

O ministro Celso de Mello também afirmou que cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justifiquem a prisão cautelar.

Divergência

O ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posição do relator. Ele entende que a vedação à concessão de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei de Drogas é constitucional e, dessa forma, negou o habeas corpus. O ministro afirmou que “a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas”.

“Entendo que foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória”, afirmou.

Excesso de prazo

O ministro Marco Aurélio foi o segundo a se posicionar pela constitucionalidade do artigo e afirmou que “os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editaram regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas”.

No entanto, ao verificar que o acusado está preso há quase três anos sem condenação definitiva, votou pela concessão do HC para que ele fosse colocado em liberdade, apenas porque há excesso de prazo na prisão cautelar.

O ministro Joaquim Barbosa também votou pela concessão do habeas corpus, mas sob o argumento de falta de fundamentação da prisão. Ele também votou pela constitucionalidade da norma.

Decisões monocráticas

Por sugestão do relator, o Plenário definiu que cada ministro poderá decidir individualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes. Dessa forma, cada ministro poderá aplicar esse entendimento por meio de decisão monocrática.

CM/AD

* O controle incidental de constitucionalidade se dá em qualquer instância judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Também chamada de controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceção. Ocorre quando uma das partes questiona à Justiça sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a própria análise do mérito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de não subordinação à lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) são restritos ao processo e às partes, e em regra, retroagem desde a origem do ato subordinado à inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada.

Dispositivos da Lei 11.343/2006

**Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Processos relacionados HC 104339

Ex - Prefeito César Maia é condenado pela 13ª Vara de fazenda Pública da Capital - RJ

O juiz Ricardo Coimbra da Silva Starling Barcellos, da 13ª Vara de Fazenda Pública da Capital, condenou o ex-prefeito César Maia, a Empresa Municipal de Urbanização (Rio-Urbe) e seu ex-presidente Jorge Roberto Fortes, Gerônimo de Oliveira Lopes e Lourenço Cunha Lana, respectivamente diretor de administração financeira e assessor jurídico da Rio-Urbe, a empresa Studio G Construtora Ltda e a Mitra Arquiepiscopal do Rio de Janeiro a  restituir aos cofres públicos, solidariamente, o valor de R$149.432,40, bem como a pagarem, individualmente, multa civil no mesmo valor. Em 2004, o então prefeito do Rio César Maia autorizou a liberação da verba para a empresa de urbanismo Rio-Urbe contratar a construção da Igreja de São Jorge em Santa Cruz, no Rio. A ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público estadual. 

De acordo com a denúncia do Ministério Público, a empresa Rio-Urbe celebrou, em setembro de 2004, o Termo de Contrato de Obras ou Serviços de Engenharia nº 109/04 com a empresa Studio G Construtora Ltda, objetivando a execução de obras e serviços para a construção da Igreja de São Jorge, no valor de R$149.432,40, seguindo determinação do então prefeito César Maia e com parecer favorável dos responsáveis pela empresa de urbanismo Rio-Urbe. E que, um ano depois, as partes teriam formalizado dois termos aditivos ao contrato, prorrogando o prazo para o término da quarta etapa da obra, bem como alterando a planilha original de quantidades. Para o MP, o objeto desta contratação seria ilícito, configurando a prática de ato de improbidade administrativa pelos réus. 

Segundo o juiz Ricardo Starling, a Constituição Federal não admite a utilização de dinheiro público para a construção de um templo de uma única religião, seja ela católica, protestante, espírita ou outra qualquer, e proíbe o Estado de subvencionar qualquer culto religioso."Então, a construção de um templo religioso, ainda que atenda o anseio da população local e tenha como intenção promover o bem social de acordo com a moral comum, está em desacordo com a moral administrativa por se afastar da idéia que tinha que gerir e violar a ordem institucional por ferir o princípio constitucional expresso no art. 19, inciso I”, escreveu o juiz.

Para o magistrado, ao utilizar dinheiro público para a construção da igreja, ficou configurado o ato de improbidade administrativa por parte dos réus:“Assim, configurado está o dolo de autorizar a realização da obra, bem como a liberação de verbas para a construção da Igreja Católica descrita nestes autos, violando princípio da Administração e causando dano ao erário. Assim, é caso de restituir aos cofres públicos a verba destinada à construção da igreja." 

   Na sentença, o juiz também determinou a suspensão dos direitos políticos dos réus César Maia, Jorge Roberto, Gerônimo Lopes e Lourenço Lana pelo prazo de cinco anos, e a perda das suas funções públicas, bem como a proibição de todos os réus de contratarem com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo mesmo prazo. Os réus terão que ressarcir integralmente o erário no valor fixado no contrato, ou seja, R$149.432,40, acrescidos dos valores fixados nos aditivos contratuais posteriormente pactuados.   

Processo nº: 0165281-88.2009.8.19.0001 - Extraído integralmente do site do TJRJ. Acesso em 11/06/2012.